رابطه تمکین و نشوز و ضمانت‏ اجرایی عدم تمکین



رابطه تمکین و نشوز و ضمانت‏ اجرایی عدم تمکین

 

عبدالرسول دیانی‏

مجله 
دادرسی- مرداد و شهریور 1383 - شماره 45

یکی 
از حقوق مسلم مالی که در روابط خانوادگی،زوجه مستحق آن است حق‏ بهره‏مندی از نفقه
 
است.این حق در جانب زوج،عنوان تکلیف به خود می‏گیرد؛یعنی مرد مکلف است نفقه‏ متناسب
 
با شأن زوجه را در اختیار وی‏ قرار دهد.نفقه در این معنا اعم از پوشاک‏ و خوراک و
 
مسکن و وسایل زندگی که‏ در قانون مدنی از آن تعبیر به اثاث البیت‏ شده،و حتی
 
خادم(در برخی وضعیت‏های‏ مربوط به زن)می‏شود.اما این حق در جانب زوجه به طور مطلق
 
ثابت نیست و با یک شرط عمده ثابت است.شرط اساسی برای بهره‏مندی زوجه از
 
نفقه و یا امکان الزام زوج به پرداخت نفقه، "تمکین‏"زوجه است؛یعنی زوجه
 
باید در اطاعت کامل از شوهر،بخصوص،امکان‏ همه گونه استمتاعات وی از خود را فراهم‏
 
آورد و در این امر هیچ‏گونه قصور و کوتاهی نداشته باشد.

ما 
در این مقاله مختصر به دو سئوال‏ مهم پاسخ می‏دهیم:

-اول:اینکه رابطه تمکین با نشوز چیست؟و اینکه آیا تمکین‏"شرط" پرداخت نفقه 
است یا نشوز"مانع‏"انفاق‏ است.

-ثانیا:به ضمانت‏های اجرایی عدم‏ تمکین می‏پردازیم و تأکید ما در این امر 
بر این است که آیا اجرای حکم تمکین‏ ممکن است و در صورت عدم اجرا،آیا قاضی می‏تواند
 
زوجه را محکوم به‏ مجازات‏های تعزیری از باب عدم انجام‏ امر واجب نماید یا
 
خیر؟

بخش 
اول:رابطه تمکین و نشوز

برای ورود در مسئله مقدمتا یک‏ بحث واژه شناسانه از معنای تمکین و نشوز 
لازم می‏باشد.

"تمکین‏"در لغت به معنای‏ مالک گردانیدن و ثابت نمودن می‏باشد. در قرآن 
کریم(1)آمده است:

«...و مکناهم‏ فی الارض.»

؛یعنی آنها را در زمین‏ استقرار بخشیدیم و مالک زمین‏ 
گردانیدیم.(2)

اما"نشوز"در لغت به معنای بالا بردن‏ و بپاخواستن است.در قرآن کریم آمده‏ 
است:

«و 
اذا قیل لهم انشزوا فانشزوا»

؛ 
یعنی وقتی به آنها گفته می‏شود(برای‏ انجام اوامر الهی)بپاخیزید،بپامی‏خیزند. اما
 
در اصطلاح حقوقی و فقهی،نشوز عبارت از"خروج زوجین از انجام تکالیف‏ واجبی
 
است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته‏
 
است‏".بنابراین تعریف،نشوز اختصاص‏ به زن ندارد،بلکه مرد نیز ممکن است‏ در برابر
 
زوجه خویش نسبت به انجام‏ تکالیف واجب خود اقدامی ننماید و از این نظر ناشز محسوب
 
گردد.قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا به کار برده‏ است؛آنجا که
 
می‏فرماید:

«والاتی‏ تخافون نشوزهن»

،منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا که‏ می‏فرماید:

«و 
ان امرا خافت من بعلها نشوزا او اعراضا»

،منظور نشوز مرد از انجام تکالیف واجب در قبال زوجه خود می‏باشد.البته 
گاهی هر دو از انجام‏ حقوق و تکالیف یکدیگر در قبال هم‏ خودداری می‏ورزند
 
که قرآن کریم از این‏ وضعیت تعبیر به‏"شقاق‏"نموده است
 و باین معنا در 
آیه‏25سوره مبارکه نساء آمده است که می‏فرماید:

«و 
ان خفتم‏ شقاق بینهما»

مرحوم صاحب جواهر نیز نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت،یعنی نشوز از 
طرف زن و همچنین نشوز ازطرف مرد اطلاق‏ نموده است.(3)البته در مورد نشوز مرد عبارت
 
عدم تمکین را به کار نمی‏برند و آن را عرفا مستهجن می‏دانند؛در حالی‏ که اگر نشوز و
 
عدم تمکین را به یک‏ معنا بدانیم(چنانچه در90درصد موارد چنین است)و دعوای الزام به
 
تمکین را نیز مسموع بدانیم،دلیلی از نظر شرعی‏ وجود ندارد که دعوای الزام به تمکین‏
 
زوج،مطرح شده از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم.بنابراین،زن نیز می‏تواند چنانچه
 
شوهر به اقامه تکالیف‏ واجب عمدتا غیر مالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزدیکی
 
حداقل هر چهار ماه یک بار که بر عهده زوج گذاشته‏ شده اقدام ننماید،او را از طریق
 
مراجعه‏ به محکمه ملزم نماید.البته زنان به دلیل‏ مأخوذ به حیا بودن،مطالبات خود را
 
از بابت این حقوق در قالب الزام شوهر به‏ پرداخت نفقه مطرح می‏نمایند.ولی به‏ هر
 
حال،چه بسا الزام به تمکین نیز خالی‏ از وجاهت قانونی نباشد؛بنابراین،رأی‏ شعبه
 
هفتم دیوان عالی کشور که‏ دادخواست زن مبنی بر الزام به تمکین‏ شوهر را فاقد وجاهت
 
قانونی دانسته(4) منطقی به نظر نمی‏رسد.بنابراین،اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی
 
خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به‏ حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد و یا مرتکب
 
ضرب و شتم زوجه شود،دعوای‏ الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیزممکن‏ است مسموع
 
باشد.البته شکی نیست‏ که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به
 
ادای تکالیف‏ واجب مالی مثل نفقه است،دعوای الزام‏ به تمکین مبنای درستی نخواهد
 
داشت؛ زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیر مالی و بخصوص حسن معاشرت مربوط می‏شود و
 
دعاوی مربوط به تکالیف مالی، واجد عنوان خاص قضایی خود می‏باشند. بنابراین،ما نیز
 
در این مقاله،تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر نموده،پس از بیان معنای
 
نشوز و تمکین،به رابطه تمکین و نشوز می‏پردازیم.

فقهای شیعه با تأثیرپذیری از فلسفه، برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی، سه 
جزء علت در قالب‏های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر نموده‏اند.ایشان‏ هر
 
چند"مقتضی‏"پرداخت نفقه را خود "عقد نکاح‏"دانسته‏اند،ولی در خصوص‏ شرطیت و یا
 
مانعیت تمکین و نشوز اختلاف نموده‏اند.عده‏ای تمکین را در قالب فلسفی‏"شرط"نفقه
 
دانسته و عده‏ای نشوز را تحت عنوان فلسفی‏ مانع انفاق دانسته‏اند.به نظر ما،قول‏
 
دوم بیشتر مقرون به واقع است.این نظر مبتنی بر آن است که بگوییم هر"عدم‏
 
تمکینی‏"،"نشوز"نیست،ولی هر نشوزی‏ عدم تمکین است؛زیرا ممکن است مرد، زن را طلب
 
نکرده باشد و او هم تمکین‏ نکرده،پس در اینجا نشوز حاصل نیست و مرد باید نفقه زنی
 
را که عقد کرده ولی‏ هنوز او را به منزلش نیاورده،بدهد.یعنی‏ تنها"عدم تمکینی که
 
ناشی از معارضه و عصیان باشد"،نشوز محسوب است.(5)

بنابراین،حتی در صورت عدم تحقق‏ تمکین واقعی،عدم استحقاق زوجه‏ نسبت به 
نفقه فقط در صورتی ممکن‏ است که زوجه درخواست نفقه نکرده باشد یا به دلالت قراین
 
بتوان گفت که از این‏ حق خود چشم‏پوشی نموده است.(6)

اما 
سئوال اصلی این مقاله این است‏ که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی‏ خود مماطله و
 
کوتاهی نمود،چه ضمانت‏ اجرایی برای این تخلف متصور است.

بخش 
دوم:ضمانت‏های اجرایی‏ تخلف از وظیفه تمکین

ضمانت‏های اجرایی تخلف از وظیفه‏ تمکین زوجه در قبال مرد متعدد می‏باشند و 
برخی از آنها در قانون مدنی و رویه‏ عملی دادگاه‏ها معمول می باشد و به‏ تعدادی از
 
آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است.

قسمت اول-ضمانت‏های اجرایی‏ حقوقی

ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه‏ زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان 
طرح دعوای الزام به تمکین‏ خلاصه می‏شود.

الف-عدم استحقاق نفقه

وفق 
ماده(1108)قانون مدنی،تنها ضمانت اجرایی مؤثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در
 
قبال زوج،عدم‏ استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده‏ است.این ماده مقرر
 
می‏دارد:«چنانچه‏ زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.»البته باید
 
دانست در مواردی که زوجه در عدم‏ تمکین عذر موجه دارد،استحقاق نفقه‏ را از دست
 
نمی‏دهد.این موارد،مورد استفاده از حق حبس(موضوع ماده‏ 1085قانون مدنی)،بیماری
 
واگیردار شوهر(موضوع ماده‏1127قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصا در ایام وضع‏
 
حمل(مستنبط از ماده‏1108قانون‏ مدنی)،اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم‏ دادگاه در
 
صورت اثبات خوف ضرر مالی‏ و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه‏ (موضوع ماده‏1115قانون
 
مدنی)و در نهایت،سفر زوجه می‏باشند.سئوال لازم‏ این است که آیا شوهر می‏تواند بنا
 
به‏ تشخیص خود،امر پرداخت نفقه را به‏ دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم
 
استحقاق زوجه باید به دنبال حکم‏ دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟

در 
این مسئله،قانوگذار تکلیف را مشخص نکرده است؛ولی به نظر می‏رسد با توجه به اینکه
 
تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر می‏باشند، هر روز که تمکین صورت نگیرید،زوجه‏
 
استحقاق نفقه همان روز را از دست‏ می‏دهد،ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه
 
روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلا در دادگاه به اثبات رسیده باشد
 
و به همین‏ دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده‏ باشد،با تمکین بعدی مستحق نفقه
 
خواهد شد.در حقیقت،حکم دادگاه مبنی بر عدم‏ استحقاق نفقه،دایر مدار یک
 
واقعیت‏ خارجی تحت عنوان عدم تمکین می‏باشد؛ یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه،جعل
 
حق‏ نمی‏کند؛بلکه کشف از عدم استحقاق‏ زوجه در مدتی که ناشزه بوده،می‏نماید. پس با
 
برطرف شدن نشوز،استحقاق زوجه‏ نسبت به نفقه عود می‏نماید.

 

ب-دعوای الزام به تمکین

یکی 
از ضمانت‏های اجرایی عدم‏ تمکین،امکان طرح دعوای الزام به‏ تمکین است.بااینکه تنها
 
ضمانت‏ اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم‏ استحقاق نفقه است،با وجود این،رویه‏ عملی
دادگاه‏ها چنین است که دعوای‏ الزام به تمکین را می‏پذیرند و زوجه را محکوم به
 
تمکین می‏نمایند.استدلال‏ محاکم در پذیرش این دعوا این است که‏ خود را مرجع عام همه
 
اقسام تظلمات‏ تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف‏ قانونی‏اش در قبال شوهر را
 
انجام‏ نمی‏دهد،این دعوا را نیز به نوعی‏ دادخواهی شوهر تلقی کرده،رسیدگی به‏ این
 
مورد را نیز در چهار چوب وظایف خود می‏دانند.

عده‏ای در مخالفت با امکان طرح این‏ دعوا معتقد شده‏اند،دعوای الزام زوجه‏ 
غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت،قابل‏ طرح در دادگاه نیست؛زیرا طبق اصول‏ کلی حقوقی
 
فقط به دعاویی رسیدگی‏ می‏شود که دادگاه‏ها بتوانند نسبت به‏ آنها اجرائیه صادر
 
نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی
 
باشد،در صورت‏ تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام‏ محکوم به بنا به در خواست محکوم
 
له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم‏ به مالی باشد،آن را مطابق مقررات‏ اجرایی
 
از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری‏ در صورت
 
امکان انجام دهند.این در حالی است که اصدار حکم به الزام به‏ تمکین،فاقد چنین
 
جنبه‏ای است و بنابراین،الزام زوجه به تمکین قابل طرح‏ در دادگستری
 
نمی‏باشد.

به هر حال،اگر تعهد زوجه به تمکین‏ را یک نوع تعهد به فعل بدانیم،نمی‏توان‏ در صورت 
عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود؛زیرا همان طور که
 
گفتیم،الزام زوجه به تمکین‏ غیر ممکن است.انجام فعل تمکین توسط زن دیگری به هزینه
 
زوجه متعهد به‏ تمکین نیز منع اخلاقی دارد و حتی‏ متعهد له به آخرین تیر ترکش خود
 
در تعهدات به فعل نیز نمی‏تواند بهره جوید؛ زیرا امکان فسخ عقد نکاح نیز وجود
 
ندارد.

در مورد عدم امکان الزام زوجه به‏ تمکین،عده‏ای اجرای این حکم را خلاف‏ شأن و منزلت 
انسانی دانسته و موجب‏ جریحه‏دار نمودن احساسات عمومی تلقی‏ نموده‏اند.

ما فارغ از بیان اینکه شأن و منزلت‏ انسان چیست و آیا الزام به تمکین و یا اجرای چنین 
حکمی با منزلت انسانی در تعارض هست یا خیر،اجمالا می‏گوییم‏ که اگر قرار باشد عدم
 
تمکین مرد در آنچه‏ که به پاسخگویی وی نسبت به الزامات‏ قانونی مربوط به پرداخت
 
نفقه می‏باشد، ضمانت‏های مؤثر اجرایی کیفری و یا مدنی داشته باشد،چرا در باب تخلف
 
زن‏ از این وظایف چنین ضمانت اجرایی‏ موجود نباشد؟اگر قرار باشد الزام زوجه‏ به
 
تمکین خلاف شأن انسانی باشد،چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق‏ مالی واجب
 
زوجه-که یک حق مالی است. خلاف حیثیت انسانی تلقی نشود؟

ج-اجازه ازدواج دوم

رویه عملی برخی از دادگاه‏ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه‏ از 
وظایف زوجیت موجود نمی‏باشد،اجازه‏ ازدواج دوم به مرد است.این ضمانت اجرا بر این
 
فرض نهاده شده است که اساسا ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته‏ باشد والا
 
چنانه معتقد شویم تحصیل‏ اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست،این‏ ضمانت اجرا نیز در
 
حقیقت ضمانت‏ اجرای واقعی نخواهد بود.حال ببینیم‏ آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی
 
که زوجه‏ نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع‏ می‏نماید و نه عسر و حرج وی در ادامه‏
 
زندگی با شوهر به اثبات رسیده،ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی
 
مشترک استنکاف می‏ورزد، راه حل مناسب محسوب می‏شود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا می‏توان
 
اجازه ازدواج‏ مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟ بر فرض که این امر یک راه حل‏
 
حقوقی تلقی گردد،ولی تجربه نشان داده‏ است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید
 
زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف‏ زوجیت،سریعا به زندگی مشترک برمی‏گردد و مشکل مرد
 
دو چندان می‏شود.مردی‏ که حتما توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی
 
ناشزه‏ شود،حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته‏ بدتر می‏شود.از طرف دیگر،ممکن است‏ مرد
 
تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یابه جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر
 
متمکنه،به دلایلی مثل دارابودن‏ فرزند یا پیوندهای عمیق عاطفی،حاضر به ازدواج با
 
غیر آن زن نباشد.پس باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملا راه
 
حل مناسبی‏ نمی‏تواند باشد.

د-عدم استحقاق اجرت المثل و نحله در ناحیه زوجه

یکی از ضمانت اجرای‏های مؤثر برای‏ الزام زوجه به تمکین،عدم استحقاق‏ دریافت اجرت المثل 
است؛زیرا
 شرط دریافت اجرت المثل و نحله،عدم خطای‏ زوجه تلقی شده و به نظر 
ما،عدم تمکین‏ مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف‏ زوجیت می‏باشد.در این
 
رابطه،تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق برای‏ تأمین حقوق زوجه مقرر داشته
 
است:

«پس از طلاق،در صورت درخواست‏ زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه‏ کارهایی که شرعا به عهده 
وی نبوده‏ است،دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت‏ به تأمین خواسته وی اقدام
 
می‏نماید،و در صورت عدم امکان تصالح،چنانچه‏ ضمن عقد خارج لازم،در خصوص امور مالی
 
شرطی شده باشد،طبق آن عمل‏ می‏شود.در غیر این صورت،هرگاه‏ طلاق بنا به درخواست زوجه
 
نباشد،و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی
 
نباشد،به ترتیب زیر عمل می‏شود:

الف-چنانچه زوجه کارهایی را که‏ شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج‏ و با 
عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود،دادگاه اجرت المثل‏
 
کارهای انجام گرفته را محاسبه و به‏ پرداخت آن حکم می‏نماید.

ب-در غیر مورد بند"الف‏"با توجه به‏ سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی‏ که 
زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع‏ مالی زوج،دادگاه مبلغی را از باب بخشش‏
 
(نحله)برای زوجه تعیین می‏نماید.»

در این تبصره،امکان دریافت اجرت المثل‏ (وفق بند"الف‏")و دریافت نحله(وفق‏ 
بند"ب‏"آن)منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است.بنابراین، چنانچه مرد در
 
صورت عدم تمکین‏ مستمر زوجه خود،بخواهد وی را طلاق‏ دهد،زن استحقاقی در دریافت
 
اجرت‏ المثل و یا نحله نخواهد داشت.البته، بدیهی است حق دریافت مهر توسط زن‏ در جای
 
خود محفوظ خواهد بود؛زیرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت
 
می‏گردد.

همچنین چنانچه مرد به وظایف‏ زوجیت خود در قبال زوجه-بخصوص‏ در آنچه به 
وظیفه زناشویی برمی‏گردد- توجهی ننماید،زوجه می‏تواند تقاضای‏ طلاق به واسطه عسر و
 
حرج را مطرح‏ سازد.اصولا در حقوق اسلام،امکان‏ برقراری رابطه زناشویی در بدو امر و
 
همچنین تداوم آن در خلال رابطه‏ زناشویی یک حق مسلم برای زوجین‏ دانشته شده
 
است.بنابراین،چنانچه زوج‏ توان جنسی خود را در عین نیاز جنسی‏ زوجه،از دست
 
بدهد،موجبی از موجبات‏ تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج‏ برای زوجه خواهد
 
بود.

 

در حقوق فرانسه نیز هرچند که روابط جنسی نه جزء شرایط ماهوی عقد ازدواج‏ است و نه جزء 
شرایط شکلی آن،ولی به‏ هر حال‏"اثر طبیعی‏"آن تلقی گردیده(7) و از نظر طبیعت
 
اولیه،یک رابط جنسی‏ دانسته شده است.حقوق مذهبی‏ کلیسایی نیز در تعریف
 
ازدواج،"رابطه‏ جنسی‏"را آورده است.اساسا عبارت‏ "
Couple"-که به معنای زوجین‏ می باشد-از ایجاد رابطه جنسی گرفته شده‏ است.پس هر 
چند در حقوق فرانسه عدم‏ توان جنسی مرد در صورتی که زوجه از وضعیت ناتوانی وی آگاهی
 
داشته، نمی‏تواند منجر به تقاضای فسخ ازدواج‏ شود،ولی چنانچه از ابتدا امکان رابطه‏
 
جنسی را نداشته باشد و این امر بر زوجه‏ مکتوم مانده و یا ابتدائا امکان رابطه وجود
 
داشته ولی متعاقبا توان جنسی خود را از دست بدهد،موجبی از موجبات طلاق یا تفریق
 
جسمانی به خاطر خطا،موضوع‏ ماده(242)کدسیویل تلقی خواهد شد.

ه-بررسی امکان تعزیر زوجه‏ مستنکف

برخی از فقها،تعزیر زوجه مستنکف‏ از ادای وظایف زوجیت را ممکن‏ 
دانسته‏اند.مردان می‏پرسند چگونه است‏ که اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه‏ اقدامی
 
به عمل نیاورد،وفق ماده(642) قانون مجازات اسلامی مستوجب عقوبت‏ کیفری است،ولی
 
زوجه‏ای که از انجام‏ تکالیف قانونی‏اش استنکاف می‏ورزد، مستحق هیچ گونه مجازاتی
 
نباشد؟حتی‏ فراتر از آن،ماده(642)قانون مدنی نیز دو ضمانت اجرای مدنی برای عدم‏
 
پرداخت نفقه مطرح کرده که اولی در ماده‏ (1130)آن قانون،حق طلاق را برای‏ زوجه
 
پیش‏بینی نموده است و در ماده‏ (1205)آن نیز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج
 
برای تأمین نفقه زوجه برداشت‏ نماید.

ملاحظه می‏شود که سه ضمانت‏ اجرایی مهم برای تکلیف به عدم پرداخت‏ نفقه 
وجود دارد؛ولی از جانب زوجه‏ تکلیف به تمکین با ضمانت اجرایی‏ مناسبی توأم نیست.اگر
 
عدم تمکین‏ زوجه را نوعی فعل حرام تلقی نماییم، ممکن است زن چنانچه علنا از تمکین‏
 
سرباز زند،مشمول مجازات‏های مندرج‏ در ماده(638)قانون مجازات اسلامی‏ نیز
 
بشود.

البته در قرآن کریم نیز مسئله خشونت‏ در رفتا زوج علیه زوجه غیر متمکنه 
آمده‏ است.در آیه‏128سوره مبارکه نساء،در مورد زنی که چهره خود را درمقام‏ طرح
 
تمایلات زوج،درهم می‏کشد و رعایت‏ ادب در مقابل شوهر ننموده،از انجام‏ حوایج شرعی
 
وی سرباز می‏زند،ابتدا "وعظ"خواسته به طریق مسالمت و هدایت رهنمون شود و در جایی که
 
پند و اندرز زوجه کارگر نمی‏افتد،به شوهر حق‏ می‏دهد که به عنوان مجازات وی،در بستر
 
به او پشت نماید و چنانچه این راه‏ حل نیز مؤثر نشود،به عنوان آخرین‏ وسیله
 
الزام‏آور،کلمه‏"ضرب‏"را به کار برده که در معنای تحت اللفظی به مفهوم‏
 
"زدن‏"است.یعنی در موردی که دو ضمانت اجرای سابق مؤثر واقع نشود،به‏ شوهر اجازه
 
داده همسر غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت را بزند.البته فقها برای ضرب شرایطی مقرر
 
نموده‏اند؛مثلا محقق در شرایع می‏فرماید:

«تقتصر علی ما یؤمل معه رجوعها ما لم یکن‏ مدمیا و لا مبرحا»

(8)یعنی زدن باید در حدی باشد که امید بازداری زوجه از نشوز برود و اله 
چنانچه از همان اول معلوم باشد که زدن مؤثر واقع نمی‏شود و دعوای‏ ضرب و شتم نیز به
 
دعاوی قبلی اضافه‏ شده و بار مسئولیت مرد را زیادتر می‏کند طبعا زدن موضوعیت پیدا
 
نمی‏کند و باید از آن پرهیز شود.بسیاری‏ از زنان با عدم تمکین،خود را عمدا در معرض
 
ضرب و شتم قرار می‏دهند که متعاقبا بتوانند دعوای طلاق به‏ واسطه عسر و حرج را مطرح
 
نمایند.پس‏ نباید زوج با این کار بهانه به دست زوجه‏ بدهد.به علاوه،شرط مهم‏تر برای
 
زدن‏ این است که نباید محل زدن دردناک و خون‏آلود شود و البته تا زمانی که نشوز
 
تحقق عینی پیدا نکرده،ضرب نیز موضوعیت پیدا نمی‏کند؛به خلاف دو ضمانت اجرای قبلی که
 
با بروز امارات‏ نشوز،وعظ و هجر در مضجع قابل طرح‏ هستند.

 

به نظر می‏رسد این مراحل عمدتا سمبلیک بوده و حکایت از درجات‏ مختلف برای اعلام نوع 
تنفر و مخالفت‏ نسبت به اعمال زوجه است.قرآن‏ می‏خواهد بفرماید اگر عدم تمکین زوجه‏
 
مورد قبول شما نیست،به نحو مقتضی‏ به وی تذکر دهید این امر مهم را در دل نگه ندارید
 
و نگذارید موجبات تکدر بیشتری فراهم آید.شاید اینکه به زوج‏ اختیار ضرب را بنا به
 
تشخیص خود داده، برای این است که اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور
 
نیست.اما به‏ نظر ما باید قانونگذار برای پیشگیری از هرگونه سوءاستفاده مردان از
 
جهت‏ خروج از حدود عدالت،اختیار زدن را از مردان به کلی سلب نماید و در عوض،به‏
 
دادگاه این اختیار را بدهد که چنانچه الزام‏ زوجه به تمکین متعذر شود،با تعزیر
 
مناسب زوجه را مجازات نماید.البته در این ارتباط مجازات در صورتی ممکن‏ خواهد بود
 
که نشوز زوجه در دادگاه به‏ اثبات برسد.